建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為如何認(rèn)定？
date:2019-01-14 10:03 form:奧佳防水
為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動，保證工程質(zhì)量和施工，遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，住建部近日印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（簡稱“辦法”）。《辦法》自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》同時廢止。下面奧佳小微帶您一起解讀一下。
《辦法》指出，建設(shè)單位與承包單位應(yīng)嚴(yán)格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，嚴(yán)禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工。
任何單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地縣級以上政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報(bào)。
縣級以上政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。
違法發(fā)包
指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
● 建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；
● 建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；
● 依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；
● 建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；
● 建設(shè)單位將一個單位工程的施工分為若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或承包單位的。
轉(zhuǎn)包
指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者別的違法行為的除外：
● 承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別的單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
● 承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的；
● 施工總承包單位或承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
● 合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由別的單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及相關(guān)證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
● 作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；
● 承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給別的單位或個人施工的；
● 工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；
● 作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
● 施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給別的單位和個人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體別的方收取管理費(fèi)或者別的類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體另一方。
掛靠
指單位或個人以另一方有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
存在下列情形之一的，屬于掛靠：
● 沒有資質(zhì)的單位或個人借用另一方施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
●有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
● 本辦法第八條一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
違法分包
指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給別的單位或個人施工的行為。
存在下列情形之一的，屬于違法分包：
● 承包單位將其承包的工程分包給個人的；
● 施工總承包單位或承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；
● 施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給別的單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
● 分包單位將其承包的工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；
● 作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
● 作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。
